《百度竞价排名是否属于广告 律师:争论10数年仍无定论》是由大铁棍娱乐网（www.datiegun.com）编辑为你整理收集在【新闻热点】栏目，于2016-05-03 19:55:35整理发布，希望对你有所帮助，可及时向我们反馈。
“滑膜肉瘤”事件的医学伦理与法律分析
“五一”小长假期间，魏则西同学因滑膜肉瘤死亡的事件瞬间刷遍网络。滑膜肉瘤、细胞免疫疗法这两个在医学界也不寻常、颇为陌生的名词，以及武警医院、百度搜索、莆田系医疗这三个看起来互不相关、实则紧密相连的主体，瞬间成为大街小巷的焦点。两天过去了，并未遵循普通的互联网传播规律而烟消云散，实因该事件折射了当今中国医疗领域的最深层次矛盾。能否为医改坚冰带来暮春之际的一丝丝暖意，尚待观察。作为专注医疗损害赔偿、且具相当医学背景的的专业律师，自不能置身事外。谈两个问题：
1、当穷尽现有常规的医学手段仍不能改善绝症患者的病情时，也就是俗话说的“死马当活马医”时，如患者基于本能继续寻求治疗，此时将遵循何等医学伦理?
2、患者最后因滑膜肉瘤死亡，如有相关责任方，如何追究法律责任?
一、“死马当活马医”时的医学伦理
从 “滑膜肉瘤”帖子最早曝出的事实来看，患者在到武警二院的肿瘤中心行细胞免疫治疗之前，业已在各大医院寻求了迄今为止治疗肿瘤的三大常规疗法：手术、化疗与放疗，各大医院几乎一致的结论：现有常规疗法对患者已无治疗价值。所以需要讨论的是，作为一种刚刚面世的新的肿瘤治疗方法，细胞免疫疗法已经成为与手术、放疗、化疗相并列的一种、其疗效得到肯定的第四类肿瘤治疗常规方法么?或者说，细胞免疫疗法对患者而言是”死马当活马医”的疗法么?
经检索国内外有关细胞免疫治疗的医学文献和各国有关监管部门颁发的许可尤其是美国FDA的法律文件，能够得到的答案是，细胞免疫疗法作为一种在实验室诞生不久的肿瘤治疗技术，其疗效尚未形成医学界的共识，其未知事项甚多，在医疗界其基本处于临床研究阶段;而在卫生行政部门的法律监管范畴内，除FDA批准了极个别肿瘤的细胞免疫疗法外，尚无一个国家将其作为与手术、放疗、化疗相并列的第四种常规肿瘤治疗方法。因此，无论是医学界、还是法律界，细胞免疫疗法都远未成为能够与手术、放疗、化疗相并列的第四类肿瘤治疗方法。
为进一步说明这个问题，简要回顾一下我国卫生行政部门关于细胞免疫技术的监管规定。2009年3月2日，卫生部发布了《医疗技术临床应用管理办法》(同年5 月1日实行)，将医疗技术划分为三类：第一类技术如常见的血常规、尿常规等，该类技术有效性、安全性均确切，由各医疗机构自行使用，无需报卫生监管部门备案或许可;第二类技术包括大部分手术项目，如肺癌切除术、宫颈癌根治术等等，此类技术有效性、安全性确切，但涉及一定伦理问题或风险较高，由省级卫生部门审核;第三类技术包括克隆治疗、干细胞治疗、细胞免疫治疗、中枢神经手术戒毒治疗、同种器官移植等等，此类技术不多，但存在重大伦理问题或风险较高等，由国家卫生行政部门审核。同年5月22日，卫生部发布了《首批允许临床应用的第三类技术目录》，共19种技术，其中第四种技术涉及细胞免疫技术，为“自体免疫细胞(T细胞、NK细胞)治疗技术”。但检索卫生部或卫计委关于第三类技术的审核目录，自2009年5月1日至今，目前尚无一家医疗机构被许可可临床应用“自体免疫细胞(T细胞、NK细胞)治疗技术”。也就是说迄今为止，在中国境内，涉及T细胞、NK细胞的细胞免疫治疗技术，均处在临床应用前阶段，或者临床研究阶段，更不用说魏则西同学涉及的DC细胞(树突细胞)免疫细胞治疗技术了。
当然，到了2015 年6月29日，针对第三类医疗技术，国家卫计委又颁布了新的规定，即《国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》。根据这个规定，国家对第三类技术采用了国际通用的负面清单管理办法或事后监管办法，即将第三类技术划分为三类：禁止类、限制类、普通类。划入禁止类的第三类技术包括脑下垂体酒精毁损术治疗顽固性疼痛、克隆治疗技术、代孕技术、除医疗目的以外的肢体延长术，以及临床淘汰的医疗技术如角膜放射状切开术等，除非有新的法律变化，各医疗机构在任何情况下都不得临床应用。除此之外的第三类技术，各医疗机构可以不经卫计委审批而自行决定临床应用，但列入限制类的第三类技术如造血干细胞(包括脐带血造血干细胞)移植治疗血液系统疾病技术，质子、重离子加速器放射治疗技术等，各医疗机构应当限制临床应用，并应当报卫计委备案。对于禁止类、限制类之外的第三类普通技术如细胞免疫治疗技术等，各医疗机构自行决定临床应用，既不用报卫计委许可，也不用报卫计委备案，但各医疗机构为责任主体。
可见，根据2015年6月29日的《国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》，细胞免疫治疗方法作为禁止类、限制之外类的第三类临床技术，各医疗机构在决定临床应用时，确实无需报卫计委许可或备案。
但是请注意，任何医疗技术在首次应用于临床前，必须经过临床研究，也就是在通过动物实验确证有效后，还需要在志愿人群中进行临床研究，只有临床研究通过审核后，方可临床应用。《国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》在附件《限制类临床应用的医疗技术(2015版)》也明确指出，对列入限制类之外的第三类医疗技术比如细胞免疫治疗技术，应当按照临床研究有关规定执行。第三类医疗技术必须先进行临床研究，既是2009年卫生部《医疗技术临床应用管理办法》第十四条明文规定的法定义务，也是医疗常规、规范，医疗伦理的必然要求。根据《医疗技术临床应用管理办法》第十四条的规定，第三类医疗技术的临床研究，应当由国家卫生行政部门组织并进行论证和伦理审查，也就是说第三类技术的临床研究，必须报卫计委审核同意，并由卫计委组织，各医疗机构自行组织的临床研究不产生临床应用的法律效力。
魏则西在武警二院实施的细胞免疫疗法其实就是“死马当活马医”的疗法，在法律性质上应当定性为临床研究，属于涉及人的医学生物研究。涉及人的医学生物研究，应当遵循何等伦理规范呢?四个伦理原则：知情同意原则，行善原则、对人有益原则、不伤害原则。这几个原则的具体内涵，从字面上就容易理解。知情同意原则，是指患者应当对受试内容包括治疗方法、可能的疗效完全知情，并应当履行同意手续;行善原则是指临床研究对患者健康、安全、权益的考虑应当高于科学和社会利益的考量;有益原则，是指临床研究应当力求使患者最大限度的受益;不伤害原则， 是指临床研究应当最大限度地减轻对患者的伤害，此伤害包括经济伤害和身体伤害，所以一切临床研究都应当免费。其实这四个伦理原则也早已被我们国家所规定。 2007年1月11日，国家卫生部颁布了《涉及人的生物医学研究伦理审查办法(试行)》，该办法第第十四条规定：
“涉及人的生物医学研究伦理审查原则是：
(一)尊重和保障受试者自主决定同意或者不同意受试的权利，严格履行知情同意程序，不得使用欺骗、利诱、胁迫等不正当手段使受试者同意受试，允许受试者在任何阶段退出受试;
(二)对受试者的安全、健康和权益的考虑必须高于对科学和社会利益的考虑，力求使受试者最大程度受益和尽可能避免伤害。”
第十四条(一)款实际规定了临床研究的知情同意原则。第(二)款规定了行善原则、有益原则、不伤害原则。
“滑膜肉瘤”一事中，根据现已披露和检索到的事实，对患者实施细胞免疫治疗的单位和个人，首先，违反了伦理规范，至少违反了知情同意原则，也无证据证明符合行善原则和有益原则，至于是否符合不伤害原则，则需结合病历进一步分析。其次，未经临床研究审核而直接进行收费的临床应用，涉嫌违法;第三，如果其通过口头或书面形式向患者夸大其根本无法证实的疗效，则符合虚构事实，涉嫌欺诈。
二、法律责任分析。
1、关于责任范围和因果关系
患者最终在细胞免疫治疗过程或结束后死亡，法律上的损失包括生命丧失及在治疗过程中花费的医疗费及交通费等相关经济损失，因此法律责任讨论的内容包括谁应当对患者的死亡及相关经济损失承担赔偿责任。本文只讨论民事上的赔偿责任，不讨论行政处罚责任。
关于患者的生命丧失，正如前文所述，此事符合“死马当活马医”，也就是患者在就医时已经处于现代医学的无医可救状态，所以考察相关行为人是否应当对患者的生命丧失承担法律责任，核心在于考察医疗行为与患者死亡之间是否存在因果关系，即细胞免疫疗法是否增加了患者在特定时间死亡的概率或减少了患者的生存机会。根据现有医学知识，患方恐怕无法证明细胞免疫治疗增加了患者的死亡概率或减少了患者的生存机会，故证明二者存在因果关系的机会相当渺茫，获得死亡赔偿金的概率渺茫。
但是对于患者在治疗过程中花费的超过20万元的包括医疗费在内的经济损失，则另当别论了。因为显而易见，相关责任单位和责任人对患者实施的细胞免疫疗法既违反伦理规范，也违反法律、规章规定，更涉嫌欺诈，存在过失也符合违约，故经济损失应当赔偿。至于是否还应当给予惩罚性赔偿，就我个人意见，法律应当支持。鉴于医疗领域在多数省份尚难适用《消费者权益保护法》，我建议国家应当统一立法，支持对医疗欺诈实施惩罚性赔偿。不予惩罚性赔偿，不足以遏制医疗乱象，不足以保护患者利益。
2、关于责任主体
责任主体讨论三个问题，1、承包武警医院肿瘤治疗中心的莆田系某公司是否能够成为被告，并承担实体法上的责任?2、百度公司能够成为被告，并承担实体法上的责任?3、行政机关的监管责任
第一个问题，承包单位能否成为被告，并承担实体法上的责任?
对公立医院的科室承包，卫生部自2004年起多次发文，严禁公立医院将科室单独承包给个人或单位，但对于军队和武警医院，我没有看到公开的、完整的禁止性文件，但是即便有此类文件，其法律效力的层次也是极低的。因为涉及到一项民事行为的有效性，应当由法律作出规定，法院也很难凭借部门的一纸通知而判定一项民事行为是否有效。再说，我认为，科室承包是否违法，不影响相关责任人的追究。从根本上说，从世界范围来看，大多数医疗机构只是医生、医生集团的执业平台，医生、医生集团与医疗机构之间的关系本来就是合同关系，医疗机构的义务在于判断与其合作的医生、医疗机构以及开展的诊疗项目是否具备相应法律资质。因此，根据民法”法无禁止则自由”的原则，从法律上姑且承认莆田系医疗公司承包军队或武警医院的行为是合法的。在此基础上，继续讨论承包公司能否成为被告?我认为应当区分两种情形。
1)如果武警医院对外明示该科室已被承包，且医疗费的收入及支出系独立核算，则该承包单位实际上对外是独立的民事主体，应当直接成为民事被告，独立承担医疗损害赔偿责任;不过此种这种情形，我至今没有遇到过。
2)如果武警医院对外并未明示该科室已被承包，且该科室的运营收入系医院统一核算，然后与承包公司按比例分享利益、承担风险，因患者在诉前无法知道该科室已被承包的事实，只能以武警医院为被告。如果诉讼过程中，医院亦不披露科室被承包的事实，则实体法上的责任也只能由医院承担，医院承担赔偿责任后，再根据承担合同向承包公司追偿。假如诉讼过程中医院披露承包事实，则可追加承包公司为共同被告，然而根据庭审查明的过失大小与关系，在实体法上或承担连带责任或承担按份责任。
第二个问题，百度公司能否成为被告，并承担实体法上的责任?
百度公司能够成为被告，关键看它的行为是否符合《广告法》第56条的规定“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”
竞价排名属于广告吗?
关于这个问题，百度法律顾问、律师、法官，工商行政管理机关等，已从多个角度进行了论证，争论10数年却没有结论。讨论这个问题，离不开《广告法》第二条对”广告”的定义：
“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”
竞价排名有两个过程，第一步在百度系统内部通过关键词进行竞价，这一步对外不公开，不涉及介绍商品或服务;第二步是将竞价获得的带有关键词的文字或图片内容在百度首页上进行排名。如果说竞价过程不涉及不是广告，那么排名的结果显然是在百度这一公众平台向用户展示自己的商品和提供的服务，且这个排名不是搜索引擎的自然算法排名，而是经收费后的按出价高低的、有目的的排名。这个排名结果不是广告么?说不是广告，显然理由不充分。
百度明知或应知广告虚假仍发布么?
这涉及到对显示在百度首页的竞价内容的判断了，通常这部分内容不到20字，用户在注意到这个搜索界面的20余字后再进入相关网站。百度作为搜索引擎，无法对显示在广告主网站上的所有广告内容进行审核，比如莆田系医疗公司在武警医院网站上展示的所有关于细胞免疫疗法的广告内容，百度显然无法知晓，也无法明知或应知。但是对于显示在搜索界面的20字介绍，百度是否明知或应知呢?
